5, luglio, 2019

Sblocca cantieri e Opere pubbliche: breve analisi tecnico-giuridica

Sbloccacantieri e Opere Pubbliche
(a cura dell'Avv. Ester Chica e dell'Ing. Paola Marone)

E’ stata pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 140 del 17 giugno u.s., la legge 14 giugno 2019, n. 55, di conversione del Decreto-Legge 18 aprile 2019, n. 32 recante “Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici” - c.d. decreto “Sblocca Cantieri”.
La legge è entrata in vigore il giorno successivo a quello della sua pubblicazione sulla G.U.R.I, ossia, a decorrere dal 18 giugno 2019.
Le disposizioni in essa contenute trovano, quindi, applicazione con riferimento alle procedure i cui bandi o avvisi siano pubblicati successivamente a tale data, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, non siano ancora stati trasmessi gli inviti a presentare offerta.
Nel caso in cui le disposizioni introdotte con il decreto legge abbiano trovato conferma nella legge di conversione, le stesse si applicano senza soluzione di continuità, a decorrere dal 19 aprile 2019, data di entrata in vigore del citato decreto.
Viceversa, per quanto riguarda le previsioni modificate o abrogate dalla legge di conversione, esse potranno trovare applicazione unicamente nei confronti dei contratti derivanti da bandi o inviti adottati antecedentemente all’entrata in vigore della legge, e quindi fino al 17 giugno 2019.
Per quanto riguarda la legge di conversione, va evidenziato che essa, oltre a confermare alcune importanti previsioni introdotte con il Decreto 32, ha introdotto significative novità tra le quali particolarmente significativa è la sospensione “transitoria”, fino al 31 dicembre 2020, nelle more della riforma complessiva del settore, di alcune disposizioni del Codice dei Contratti pubblici, al fine di rilanciare gli investimenti pubblici e favorire l’apertura dei cantieri.
Le note che seguono vogliono essere un contributo all'analisi della nuova normativa.


Premessa
Il testo introduce importanti correttivi alla normativa in materia di opere pubbliche.
Però il provvedimento non affronta criticità centrali che, se non superate, rischiano di compromettere gli obiettivi di sblocco e di crescita e dunque  il rapido utilizzo delle risorse stanziate; obiettivi, questi ultimi, che il provvedimento si pone.
Mancano, interventi sui processi autorizzativi dei progetti, sulle autorizzazioni ministeriali, mancano tempi perentori per ogni fase decisionale e per il trasferimento delle risorse, al fine di ridurre drasticamente i tempi morti, che raddoppiano i tempi di realizzazione delle opere pubbliche in Italia.
E’, infatti,  da più parti sentita l’esigenza soprattutto di velocizzare la fase a monte della gara e non di sacrificare la gara vera e propria e dunque la concorrenza e il mercato.

Soluzioni di sistema e procedurali
Tra le scelte di sistema, quella meno condivisibile è la previsione dell’affidamento di poteri straordinari e derogatori a Commissari chiamati a realizzare gli interventi ritenuti prioritari e quelli nei settori infrastrutturali strategici. Derogare alle norme del Codice dei Contratti Pubblici equivale a sottrarre alla concorrenza e dunque al mercato; con conseguente danno al tessuto imprenditoriale, al principio di economicità e alla qualità del costruito.
Sempre in un’ottica ampia (di sistema regolatorio) particolarmente positivo è il superamento del sistema della “soft law Anac” – e dunque  il ritorno ad un Regolamento Generale. Si tratta di soluzione che  restituisce alla disciplina attuativa del Codice certezza e cogenza normativa e, in questo senso, costituisce un’istanza invocata fortemente da tutti gli operatori del settore.
In un’ottica positiva  di accelerazione e dunque semplificazione, va anche visto con favore l’innalzamento della soglia per il parere obbligatorio del Consiglio superiore dei lavori pubblici a  100 milioni di euro e la riduzione del termine previsto per l’emissione del relativo parere.
Circa, poi,  le procedure CIPE, la norma contenuta nel DDL è positiva anche se resta necessario uno snellimento procedurale più ampio, che preveda l’eliminazione di tutti i passaggi al CIPE successivi all’approvazione, da parte dello stesso, del Documento pluriennale di pianificazione (DPP) o di altri documenti di pianificazione o programmazione.

La riforma dei singoli istituti
L’appalto integrato
Il superamento, ancorchè transitorio, del divieto di affidare congiuntamente la progettazione e la realizzazione dell’opera è uno degli aspetti positivi del DDL in esame. Si tratta di una misura acceleratoria e che consente di mettere a gara e dunque di “cantierizzare” anche i progetti che abbiano un livello di definizione minore rispetto all’esecutivo.

2.2 Il subappalto
E’ stata,  purtroppo, mantenuta la sostanziale impostazione adottata sul tema dal DL sblocca cantieri prevedendo che il subappalto debba essere indicato dalle stazioni appaltanti nel bando di gara, abbassando peraltro dal 50 al 40 per cento dell’importo complessivo la quota massima subappaltabile.
La soluzione non è allineata alle posizioni espresse in sede di procedura di infrazione al Codice dalla   Commissione Europea nella procedura di infrazione al Codice che  ha contestato la contrarietà al diritto europeo, non solo dell’obbligo di indicazione della terna e del divieto di subappaltare a soggetti concorrenti alla medesima procedura (abrogati dal Decreto), ma soprattutto i limiti quantitativi previsti dalla normativa interna, considerati contrari agli obiettivi di tutela della concorrenza e massimo coinvolgimento delle PMI nel mercato, cui il subappalto dovrebbe essere finalizzato.
Il subappalto non viene liberalizzato; inoltre, l’inciso secondo il quale esso deve essere indicato dalle stazioni appaltanti nel bando, sembra introdurre un profilo di facoltatività, che non appare in alcun modo condivisibile: il subappalto deve costituire un diritto per l’appaltatore e non una mera possibilità.
Esso, inoltre, come sancito dalla Commissione Europea, dovrebbe essere pienamente libero, considerato che le direttive comunitarie non pongono limitazioni, né sul piano quantitativo né su quello qualitativo.
Tuttavia, se il legislatore, contrariamente a quanto sancito dalla Commissione Europea, ritiene indispensabile apporre un limite percentuale massimo di utilizzo, esso deve essere chiaramente fissato dalla legge e non rimesso alla libera scelta della singola amministrazione.
Un giusto compromesso potrebbe essere rappresentato dal ritorno ad una formulazione analoga a quella contenuta nel Codice De Lise, che prevedeva un limite del 30% della categoria prevalente e la piena subappaltabilità delle categorie scorporabili (liberalizzando il subappalto anche delle c.d. SIOS, su cui vedi oltre).
Del tutto negativa è poi la modifica che consente all’amministrazione di procedere al pagamento diretto del subappaltatore, sulla base della mera richiesta dello stesso, essendo stato soppresso l’inciso “se la natura del contratto lo consente”. Tale innovazione non appare in linea con la corrispondente disciplina comunitaria, che, non solo presenta l’inciso soppresso, ma tiene conto, a differenza della norma nazionale, della possibilità per l’appaltatore di opporsi a eventuali pagamenti indebiti.
Pertanto, sarebbe opportuno che anche nella norma del Codice, venisse previsto l’obbligo per l’amministrazione di verificare preventivamente l’assenza di un motivato rifiuto al pagamento diretto da parte dell’affidatario principale.
Oltre ai profili sopra descritti, al fine di allineare pienamente la disciplina nazionale a quella comunitaria, dovrebbero essere superate le seguenti ulteriori criticità:
l’obbligo di ATI verticale per le categorie super-specialistiche, subappaltabili nel limite del 30%;
il limite del 20% sui prezzi risultanti dall’aggiudicazione, quale massimo ribasso praticabile al subappaltatore;
il divieto di ribasso sui costi della manodopera relativi alle prestazioni affidate in subappalto;
l’obbligo di pagamento diretto del subappaltatore in caso di micro o piccola impresa, sia in caso di appalto sia di concessioni;
il divieto per l’appaltatore di qualificarsi anche attraverso i lavori affidati in subappalto.
Sempre sul tema del subappalto, non può, invece, non accogliersi con favore il superamento dell’obbligo di indicazione in gara della terna dei subappaltatori.  Quella della terna è una soluzione che ha creato numerosissimi problemi sia agli operatori economici che alle stesse stazioni appaltanti.

Cause di esclusione dalle gare
E’ da valutare positivamente anche l’eliminazione della disposizione che riconosceva, in capo alle stazioni appaltanti, la possibilità di escludere dalla partecipazione alle gare le imprese in presenza di irregolarità fiscali e contributive, anche non definitivamente accertate.
Viene infatti scongiurata l’attribuzione alle stazioni appaltanti di un potere discrezionale che avrebbe comportato l’esclusione di molti operatori economici di fatto regolari dal punto di vista fiscale e contributivo, esponendoli ad una penalizzazione eccessiva e del tutto sproporzionata rispetto ad una violazione spesso riconosciuta poi come inesistente.

2.4 Attestazione SOA
Visto anche che purtroppo il settore è da anni attanagliato da una forte crisi, va letta con favore l’estensione agli ultimi quindici anni del periodo di riferimento per la comprova dei requisiti funzionali al conseguimento della qualificazione SOA.
Le imprese di costruzioni, duramente colpite da una crisi ultra decennale,  stanno rischiando di perdere l’attestazione SOA, a causa dei pochi affidamenti acquisiti negli ultimi tempi, con definitiva estromissione dal mercato dei lavori pubblici.

Criteri di aggiudicazione
Fortemente apprezzabile è la scelta di abbandonare definitivamente il criterio del massimo ribasso.
Questo criterio, infatti, utilizzabile fino alla soglia comunitaria, dovrà essere obbligatoriamente applicato insieme all’esclusione automatica delle offerte anomale (laddove non ci sia interesse transfrontaliero e il numero minimo di offerte ammesse non sia inferiore a 10).
Positivo è anche il ripristino, in caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, del limite del 30 per cento al punteggio massimo attribuibile alla componente economica dell’offerta.
Si tratta, infatti, di una limitazione che risponde all’esigenza di evitare che, attraverso una eccessiva valorizzazione dell’aspetto economico dell’offerta, l’Offerta economicamente più vantaggiosa  possa trasformarsi, di fatto, in un massimo ribasso “mascherato”.
Sempre sulla questione dei criteri di aggiudicazione, non convince  invece il  meccanismo attraverso il quale va calcolata la soglia di anomalia delle offerte. In particolare, è stato eliminato l’attuale meccanismo di sorteggio tra 5 diversi possibili metodi matematici, prevedendo soltanto 2 metodi alternativi, scelti in base al fatto che il numero delle offerte ammesse sia inferiore o superiore a 15.
Tali modifiche, infatti, non sembrano garantire adeguatamente l’obiettivo di rendere non predeterminabile la soglia di anomalia.
Infine, sull’argomento in rassegna, si segnala che la possibilità di continuare a nominare internamente i membri della Commissione di gara non sembra costituire un adeguato incentivo all’efficace avvio dell’Albo dei Commissari Esterni, già più volte rimandato; il superamento della selezione di commissari esterni che ha costituto uno dei capisaldi della riforma del Codice 50/2016 ed è un obiettivo fortemente atteso dagli operatori economici, al fine di ottenere massima garanzia di imparzialità di giudizio e di corretto esercizio della discrezionalità amministrativa, nei casi di applicazione del criterio dell’OEPV.

Riserve
In linea con i principi generali dell’ordinamento è il superamento del divieto di apporre riserve su aspetti progettuali validati.

Conclusioni
Per concludere, si tratta di una riforma complessa che, ancorchè presenti novità interessanti, andrebbe rivista laddove prevede sistemi derogatori che rischiano di vanificare gli intenti riformatori dei singoli istituti e che andrebbe, al contempo,  completata con soluzioni che mirino  effettivamente all’obiettivo della spendita delle risorse; allo stesso tempo, infine, andrebbero riviste quelle soluzioni specifiche che, come si è detto, sono poco allineate alle reali esigenze del settore.

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